SEXAGÉSIMA PRIMERA ENTREGA

Derecho del trabajo

Escribe: Dr. Aníbal Bocchio (*)

El nuevo decreto de necesidad y urgencia dictado en enero de 2017 por el presidente Mauricio Macri sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. –

Mediante el nuevo decreto (N° 54/2017 publicado en el boletín oficial el 23 /01/2017) que dictó el presidente Macri en pleno enero, sobre el procedimiento que deben seguir los trabajadores ante un accidente o enfermedad del trabajo, se ha introducido una reforma al sistema de riesgos del trabajo. Persigue el mismo objetivo que hemos visto en numerosas oportunidades en los últimos treinta años, que es el de obstruir la mal llamada “industria del juicio”. Y digo esto, porque actualmente, sobre 2.513.375 potenciales reclamos a ser presentados en sede laboral, una simple cuenta nos muestra que tan sólo un 6,8% de los trabajadores (170.000 sobre un total de 2.513.375 potenciales demandas) reclama judicialmente lo que por derecho le corresponde. Nada más lejos de la mal denominada “industria del juicio” a la que me referiré in extenso en la próxima entrega dominical.

En principio, recordemos que este proyecto de ley, ya tiene estado parlamentario y media aprobación del senado reciente!!!

Desde este aspecto, creo que es la primera vez que se observa que un presidente elabora un proyecto de ley, lo remite al Congreso, se le da media sanción y antes de que la otra cámara se pronuncie, saca un decreto, con su propia opinión del tema como imponiendo al poder legislativo lo que tiene que sancionar a su gusto. Creo que mínimamente es desprolijo, y no encuentro motivos por los cuales haces tres meses podía tener un tratamiento ordinario de sanción de leyes, y ahora resulte ser de “necesidad y urgencia”. ¿Qué cambió de hace tres meses a hoy? al ser un “decreto de necesidad y urgencia” (denominados vulgarmente DNU) requiere, no obstante, la aprobación por parte de la comisión bicameral del congreso. Además presenta algunas importantes diferencias con respecto al proyecto remitido en su oportunidad.

Desde lo normativo hay modificaciones tanto procedimentales como de fondo. Se establece la obligatoriedad de iniciar el procedimiento administrativo en la comisión médica jurisdiccional, como paso previo a cualquier acción judicial que el trabajador estime efectuar. En el esquema de los últimos años el trabajador podía, sin necesidad de recurrir a la comisión médica, iniciar una demanda.

Las comisiones médicas

Las comisiones médicas se constituyeron en pseudos-tribunales, investidos de facultades jurisdiccionales exorbitantes, lesionando el principio de acceso a la justicia y la garantía del debido proceso consagrados por la constitución nacional. Su diseño infringe el artículo 109 de la constitución nacional al otorgar potestades jurisdiccionales a órganos administrativos federales designados por el Poder Ejecutivo, con exclusión de los jueces naturales del trabajo de cada provincia (art. 5 inc. 2, art. 21 inc. 2, art. 46 ley 24.557).

El procedimiento no ofrece garantías para el trabajador, ya que no puede una comisión médica resolver las cuestiones de causalidad entre daño y actividad, que es una función jurisdiccional excluyente (vulgarmente: “es cuestión de abogados y no de médicos establecer la relación de causalidad entre la dolencia y el trabajo, con testigos, pericias mecánicas y de ingeniería, pruebas documentales, etc.”). esta falta de seguridad se ve exacerbada, en la medida que el trabajador damnificado tiene un recurso de apelación limitado, atento que no puede ofrecer prueba que no haya ofrecido en su oportunidad y la oportunidad inicial es un “formulario” que lo llena el trabajador sin patrocinio jurídico.

Se manifiesta una indeseable orfandad para la víctima laboral de asesoramiento letrado frente a un procedimiento técnico complejo.

La irrazonabilidad del sistema también se patentiza en cuánto a que las comisiones médicas están sólo integradas por médicos, dependientes del Poder Ejecutivo y resuelven aspectos controvertidos ajenos a sus incumbencias profesionales. Esta afirmación fue ratificada por reciente jurisprudencia que señaló que “la determinación del carácter laboral del accidente o profesional de la enfermedad, y la relación causal con el factor laboral, constituyen materias que exceden notoriamente la competencia brindada por los conocimientos médicos, y requieren indudablemente un conocimiento técnico-jurídico del cual los médicos, más allá de su buena voluntad e incluso de sus inquietudes culturales, carecen”.

Los facultativos que componen las comisiones médicas tienen una relación de empleo privada con la superintendencia de riesgos del trabajo. (artículo 38, apartado 3 lrt.), de modo que la carencia de la estabilidad del empleo público conspira contra su independencia de criterio.

En este sentido el pronunciamiento más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ángel Estrada y Cía. S.A.” estableció como requisito para admitir facultades jurisdiccionales a los órganos administrativos, a que el objetivo económico y político tenido en cuenta para el legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la constitución nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable. Por otra parte el sistema cuestionado no prevé el control judicial amplio y suficiente exigido por la corte suprema, ya que la intervención letrada recién se produce al interponerse el recurso ante la justicia, siendo tardía e irreparable la pérdida de derechos para los damnificados.

En definitiva, por su composición y diseño procedimental de la ley de riesgos del trabajo entiendo que las comisiones medicas no cumplen con los requisitos de legitimidad exigidos por la corte para validar órganos del poder administrador con facultades jurisdiccionales.

La competencia de los tribunales del trabajo provinciales regionales y no de la justicia federal ha sido sostenido por la corte.

Se deben respetar las autonomías provinciales en materia de organización de justicia, y sobre todo en atención a lo resuelto por la corte en el caso “Castillo”. En el caso “Castillo” la corte suprema de justicia de la nación declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la ley de riesgos del trabajo y resolvió que la justicia laboral de cada lugar y no la federal es la compete para entender de los reclamos de los trabajadores en los accidentes o enfermedades del trabajo. Entendió que la ley había alterado el reparto de competencia establecido por la constitución nacional. (caso “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A”- resuelto el 7/09/04).

Otros aspectos del decreto de Macri

El decreto invita a las provincias a adherir.

En las provincias, este procedimiento entonces quedará sujeto a que cada jurisdicción provincial adhiera a esta norma. Aclara la competencia exclusiva del fuero laboral, lo que puede dar lugar a discutir, nuevamente, cuando la acción se base en otros sistemas de responsabilidad, es decir en función del derecho civil.

Limitación de las enfermedades profesionales únicamente a las que figuran en el limitado listado confeccionado por el gobierno nacional.

Nuevamente, al igual que en la ley 26.773, en el decreto de Macri, se insiste en que las incapacidades que se deben determinar en juicio son las que surgen en la tabla de evaluación de incapacidades y el listado de enfermedades profesionales previstos en el sistema. En realidad, mientras en la OIT existen más de 3500 enfermedades profesionales enumeradas, en el listado que han configurado los distintos gobiernos nacionales que se han sucedido, lo han limitado a poco más de 100 enfermedades, quedando fuera una cantidad tan importante, que obviamente dan lugar a juicios, por parte de los trabajadores a quienes no le reconocen las aseguradoras su afección “por no figurar en el listado” aunque haya sido causada por el trabajo. Esta normativa sí que es generadora de pleitos y “fabrica” juicios, pero no por voluntad del trabajador, sino de la propia ineficacia de los sucesivos gobiernos y legisladores que no han tenido la capacidad para ampliar el concepto de enfermedad profesional a toda aquella que derive causalmente de su trabajo.

Prácticamente se limita a la mínima expresión la actuación de los abogados en el proceso reclamatorio de los accidentes y enfermedades profesionales.

Se establece en este sistema reclamatorio, que los abogados no pueden intervenir en el proceso ante las comisiones médicas jurisdiccionales. A ello se suma que el decreto presidencial dice: “no podrán ser objeto de pactos de cuota litis (convenio de honorarios a favor de los abogados del trabajador) los procesos judiciales que se sustancien en el marco del presente título”. Además se prevé que el criterio sobre los honorarios que deban abonar las A.R.T. estará sujeto a reglamentación. Sin dudas, los colegios de abogados están planteando una fuerte oposición al respecto.

El decreto limita los médicos intervinientes y se les pagarán monedas por sus trabajos periciales.

También se prevé que los honorarios médicos no serán variables según el monto del juicio sino que se establecerán en relación a la labor realizada. Asimismo, se dispone que solo actuarán los médicos que integren el cuerpo médico forense y no los profesionales médicos registrados como peritos, como regla general. Ello es un total desatino, ya que hoy conseguir un perito médico en una causa por accidente o enfermedad profesional es como ganarse la lotería y si como postre el gobierno determina que solo podrán intervenir los médicos dependientes de la corte y con un honorario ínfimo por asunto, lograr que un médico acepte el cargo será una utopía y los juicios tardarán muchos años como sucede en la actualidad…eso no es justicia ni nada parecido, sin duda alguna…

La aseguradora puede dejar en el camino al trabajador accidentado por falta de pago del empleador, aunque estuviese al día al momento del accidente…

Otro cambio de procedimiento es el relacionado con que la A.R.T. podrá extinguir el contrato de afiliación de un empleador ante la falta de pago de dos cuotas mensuales, consecutivas o alternadas, o la acumulación de una deuda total equivalente a dos cuotas. A partir de la extinción, el empleador responderá directamente ante el trabajador. Pareciera que este sistema solo beneficia a las aseguradoras que hacen un pingüe negocio y cada vez pagan menos, las altas médicas se conceden rápidamente sin sentido médico sino economicista…

Intereses más coherentes con la realidad inflacionaria

Mientras los tribunales de la provincia de Buenos Aires aplican a todos los reclamos judiciales laborales, la tasa de interés pasiva del Banco Provincia, que es sensiblemente baja y no alcanza a paliar los efectos devaluatorios de la inflación, el decreto prevé, la posibilidad de que el trabajador tenga derecho a devengar intereses (tasa activa Banco Nación), desde la fecha del siniestro o de la primera manifestación invalidante en el caso de enfermedades profesionales. Estimo que es un avance necesario. Supongamos un trabajador siniestrado, y que a los dos años se le fija incapacidad, en instancia administrativa no se le reconocía interés alguno, y percibía su indemnización sobre la base de los números nominales a la fecha de accidente, lo que inexorablemente lo empujaba a iniciar una acción judicial.

Nueva base para calcular las indemnizaciones

En materia de indemnizaciones se prevé un cambio en el modo en que se tome el ingreso base, estableciendo que “a los fines del cálculo del valor del ingreso base se considerará el promedio mensual de todos los salarios devengados por el trabajador —de conformidad con lo establecido por el artículo 1° del convenio N° 95 de la O.I.T— durante el año anterior a la primera manifestación invalidante o en el tiempo de prestación de servicio, si fuera menor. Los salarios mensuales tomados a fin de establecer el promedio se actualizarán mes a mes aplicándose la variación del índice RIPTE (remuneraciones imponibles promedio de los trabajadores estables)”. Acá se introducen importantes modificaciones que darán para un importante debate. a diferencia del proyecto original elevado al congreso, la base de remuneración para efectuar el cálculo de la indemnización establece que la referencia será lo normado por el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es decir “la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional”. En este sentido la base será integrada por los conceptos remunerativos y ciertos no remunerativos, como por ejemplo los que actualmente se fijan en los convenios colectivos de trabajo, u otras formas no remunerativas a los fines de la seguridad social, pero que sí lo son a efectos laborales (ciertos viáticos que constituyan ganancia, adicionales no remunerativo de convenio, como por ejemplo los de camioneros, etc.). En este aspecto habrá debate en rubros tales como el uso de casa habitación, uso de automóvil, celular, compañía, adicional de obra social, etc., ya que al constituir ganancia desde la parte trabajadora se reclamará su inclusión.

Lo relacionado en materia de conformación del ingreso base y la aplicación de la tasa de interés, rige para los accidentes ocurridos desde la vigencia de este decreto, es decir desde el 24 de enero de 2017.

Se dispone la extensión en un año más el período de I.L.T. (incapacidad laboral temporaria).

En el decreto se amplía el período en el cual el trabajador no puede prestar servicios y percibir remuneraciones, pasándolo de un año a dos. A esto, entendemos, habría que adicionarle el año adicional de “transitoriedad” creado por el decreto 472/14. En suma, observamos que la actualización por RIPTE de la base salarial, la inclusión de los intereses y la extensión en un año de I.L.T., tornarán más justas las prestaciones dinerarias a cargo de las A.R.T. o empresas auto aseguradas.

El decreto contempla el autoseguro médico provincial, lo que merece un comentario aparte. Aparenta ser una suerte de “autoseguro express” para las provincias y municipios. Sólo se establecen bases programáticas y su funcionamiento deberá aguardar su reglamentación por parte de la S.R.T.

Nada dice el decreto de las alícuotas

Uno de los objetivos de la ley era reducir los costos del sistema, y sobre el tema hoy tenemos una escasa regulación formal y no material. Este es otro debate que el sistema debe darse y no está incluido en el decreto presidencial.

Todo aparece como otro parche transitorio…en algunos años no sería extraño que estemos otra vez hablando del tema. Mientras tanto debemos convivir con las inconsistencias de este mal sistema.

EL DATO

El autor de este trabajo ha priorizado el entendimiento del mismo por parte de personas corrientes, sin conocimiento del idioma jurídico, razón por la cual en la redacción se a tratado de prescindir de terminología específicamente legal.

 

(*) Abogado laboralista.

www.estudiobocchio.com.ar  

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