El abogado laboralista Nicolás Font, integrante del cuerpo de la Asesoría Legal de la CGT Regional Azul, analizó los diferentes aspectos en materia laboral que incluye de Ley Bases propuesta por el Gobierno nacional y actualmente con media sanción de la Cámara de Diputados. Indicó, en principio, que "es necesario entender el sistema jurídico argentino para explicar por qué esta ley a todas luces es inconstitucional".

Durante una entrevista con EL TIEMPO, Font refirió que "mucho se habla de esta ley, que es inconstitucional, y lo que no se explica es por qué debe considerarse inconstitucional desde su contenido".

"Por qué desde su contenido -argumentó-, justamente por lo que es el sistema jurídico argentino, el cual establece una relación de normas, una jerarquía".

En ese orden jerárquico, "en la cima está la Constitución Nacional junto con los tratados de derechos humanos que han ingresado con jerarquía constitucional y conforman, junto con la Constitución, el bloque de constitucionalidad federal; después están las leyes y los decretos, los cuales van a reglamentar este derecho sustantivo. Significa que, si va a reglamentar el derecho sustantivo, tiene que respetar los principios y garantías consagrados en la Constitución y que son las directrices, que establecen cómo deben interpretarse y cómo deben aplicarse".

Al respecto, señaló Font, "lo que se discute y se indica que es inconstitucional es justamente porque la reglamentación de estos derechos no puede perder su naturaleza y esencia; no pueden contradecirse".

Principios afectados

En efecto, "el artículo 28 de la Constitución Nacional nos dice que todos los derechos, garantías y principios consagrados en la primera parte de la Constitución, no pueden ser alterados por leyes que reglamenten su ejercicio. Y justamente lo que está afectando esta ley [Bases] son los principios. Principios consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", indicó Font.

Puntualizó que "ambos tratados internacionales hablan del principio de progresividad, que se refiere al avance de los Estados, en este compromiso internacional que tienen al ratificar un tratado internacional, de que esos derechos consagrados en los tratados, se hagan efectivos".

Font indicó que "uno de ellos es el derecho al trabajo, a condiciones dignas, a un salario justo, a vacaciones pagas, todo ello consagrado en el artículo 14 Bis de nuestra Constitución".

En consecuencia, "también va a ser inconstitucional esta Ley Bases no solamente porque es regresiva, porque va en contra del principio de progresividad, sino que también avanza sobre la protección de derechos".

"El artículo 14 Bis lo que dice es que se le garantizarán al trabajador leyes protectoras que garanticen el trabajo en sus diversas formas, el que estará protegido por leyes que garantizarán vacaciones pagas, descansos, igual remuneración por igual tarea, protección contra el despido arbitrario", explicó Nicolás Font, para añadir luego: "Y acá tenemos uno de los puntos importantes: protección contra el despido arbitrario. El artículo 14 Bis establece la protección contra el despido arbitrario".

Por el contrario, "si en la Ley Bases se promueve un fondo de cese laboral, por el cuál básicamente -de forma indirecta, si se quiere- el trabajador estaría abonando su propia indemnización".

El abogado laboralista subrayó que "la protección contra el despido arbitrario, en la Constitución, está indicando que el despido es un acto ilícito. No es que el empleador tiene derecho al despido. Si el empleador despide es un acto ilícito por el cual tiene que indemnizar. Todo acto ilícito hay que repararlo y esa es la cuestión: la reparación del daño. Y esta indemnización tiene que ser cara, porque tiene que ser disuasiva".

En tal sentido, "la idea de los constituyentes, al instituir el 14 Bis en la reforma de 1957, fue la disuadir al empleador que despida. Y justamente ese es el principio: proteger al trabajador".

"Se lo protege al trabajador -explicó Font- porque hay una relación desigual, asimétrica -como se le dice en el Derecho Laboral- ya que es el empleador el que decide todo: tiene la facultad de dirigir el trabajo, abonar un salario y las condiciones de negociación del trabajador son muy inferiores. Justamente por eso se busca equiparar esta relación y se lo protege al trabajador".

En cambio, con la Ley Bases "el empleador prácticamente va a poder despedir al trabajador cuando se le antoje, sin tener un costo laboral, sin tener que abonar ningún tipo de indemnización. Le va a decir: 'vaya al banco y retire el fondo de cese laboral', con lo cual queda totalmente desprotegido" el trabajador.

Mandato constitucional

Nicolás Font precisó, durante la entrevista con este diario, que "tanto los legisladores como el Poder Judicial, a la hora de elaborar las leyes, de sancionarlas, cuando asumen la función juran por la Constitución. Es decir, asumen un mandato constitucional".

Es así que, "cuando están redactando leyes como esta, que va en contra de la norma fundamental -la Constitución y los tratados internacionales- no están cumpliendo con su mandato constitucional, no están cumpliendo con la norma imperante. Por ese contenido es inconstitucional, porque establece un fondo de cese laboral que desprotege al trabajador del despido arbitrario", explicó Font, al tiempo que señaló que "ese es uno de los puntos de la Ley Bases, pero no el único".

Precisamente, "otro de los puntos es que quita también las multas del trabajo no registrado o del trabajo deficientemente registrado". Observó que "es curioso, porque he escuchado a muchos legisladores que indican que esta Ley Bases es para modernizar la 'vieja' Ley de Contrato de Trabajo, porque se tiene que actualizar; pero la pregunta que cabría hacerse acá es si el empleador ya no tiene que pagar multas por el trabajo no registrado -trabajo en negro-, si no tiene que indemnizar al trabajador cuando lo despide, ¿estamos fomentando el trabajo en blanco? ¿O estamos fomentando la flexibilización laboral y el trabajo en negro?", cuestionó.

Desde su óptica, precisó Font, "creo que, a todas luces, es más que evidente que con esto se fomenta el trabajo en negro. ¿Para qué va a registrar el empleador?, si no tiene que indemnizar; si le llega una intimación por trabajo no registrado, no tiene que abonar las multas, como hoy en día tiene que hacer".

También aseveró que "lo curioso es que esta Ley Bases lo que genera es la condonación, incluso, de toda la deuda a todos los organismos de la seguridad social, que tiene ese empleador que no cumplió con esas obligaciones previsionales". Explicó, al respecto, que "hoy en día, con la Ley de Contrato de Trabajo que está vigente, entre ellas hay multas y hasta sanciones que incluso pueden ser penales. Lo que hacen algunos empleadores es retener parte del salario destinado para la seguridad social de cada uno de los trabajadores, pero una vez que hace esa retención -de cuota sindical, de aportes jubilatorios- no la ingresa después al organismo de seguridad social, sino que se la apropia".

Sanciones conminatorias

Para evitar la situación descripta, explicó Font, "el artículo 132 Bis de la Ley de Contrato de Trabajo viene a aplicar sanciones conminatorias a ese empleador para que regularice la situación" del trabajador. "Del mismo modo, el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo lo que establece es que, cuando se extingue la relación laboral, el empleador le tiene que entregar en el plazo de dos días -que, por un decreto reglamentario, es de treinta días, que es lógico- la certificación de trabajo. Esa es toda la historia laboral del trabajador. Constan las remuneraciones que percibió, por ejemplo. Es como un control que hace el mismo trabajador en cuanto a si estuvo bien registrado, con su correcta categoría y remuneración, y que los aportes a la seguridad social fueron debidamente ingresados".

Por ello, "si el empleador no le entrega esa certificación, en ese plazo de treinta días, el trabajador se hace acreedor de una indemnización que es equivalente a tres salarios de la mejor remuneración de su último año. Esa también es una multa para persuadir al empleador para que registre correctamente al trabajador", indicó el abogado laboralista.

Muy por el contrario, "con esta Ley Bases -analizó Font- lo que hay es una condonación de esa deuda, por un lado, y se le permite al empleador abonar hasta un 30 por ciento de lo adeudado; y al trabajador se le reconocen solamente sesenta meses de los trabajados en negro. Entonces, va a haber un montón de casos en que el trabajador haya trabajado diez años en negro y solamente se le van a reconocer los últimos cinco años. Y no se le va a pagar la multa, con lo que se le genera un daño al trabajador, que es lo que justamente se debe reparar".

"El Código Civil, por otro lado, viene a hacer alusión correctamente a la reparación del daño, indicando que esa reparación del daño debe ser plena", destacó Nicolás Font. "En cambio, pareciera que para el fuero laboral la reparación del daño no estaría incorporada con esta nueva Ley Bases".

Despido discriminatorio

La Ley Bases "también valida el despido discriminatorio, algo que realmente es muy grave", confirmó Nicolás Font.

Refirió que "hasta la actualidad, por la Ley 23.592 -que es la ley que precisamente se refiere a los actos discriminatorios- sostiene que si hay un despido en el que se puede acreditar que es por cuestiones ideológicas, políticas, por participación sindical, por cuestiones de raza, de religión, de aspecto físico, si se acreditan esas causales de despido, se considera que es discriminatorio y el trabajador puede solicitar la reinstalación en su puesto de trabajo, con los salarios caídos; o bien -porque, obviamente, no todo trabajador va a querer volver al trabajo en el que fue discriminado- puede acceder a un despido que está agravado por ser discriminatorio, lo cual se configura en un daño moral, que es equivalente a trece sueldos jurisprudencialmente hablando. Los jueces suelen cuantificar ese daño moral por despido discriminatorio en trece sueldos. Son esas dos opciones".

"En esta Ley Bases -continuó Font- directamente indica que el despido, en el caso que se acredite la discriminación, va a ser cuantificado en un 50 por ciento más de la indemnización. Entonces, le está dando la vía libre al empleador a discriminar. Puede despedir cuando él quiera: no le gusta la ideología política que tiene el trabajador, lo despide; no le gusta si está afiliado a un sindicato, lo despide; no le gusta su religión, lo despide".

Otro aspecto que refirió el abogado laboralista es que "también es interesante ver que la carga de la prueba se le atribuye exclusivamente al trabajador. Es decir, el trabajador despedido va a ser el que tiene que acreditar que su despido fue por cuestiones discriminatorias".

"Actualmente, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que se refiere a la discriminación, lo que sostienen los expertos en la aplicación de las convenciones, es que la carga de la prueba debería estar en cabeza del empleador, porque es el que cuenta con los medios probatorios y los tiene facilitados para acreditarlos. Por ejemplo, que no fue discriminatorio sino por reestructuración de la empresa. De ese modo, teniendo la carga probatoria en cabeza del empleador, también eso funciona como un método disuasivo, para que no despida por cuestiones discriminatorias. Hoy en día, con la Ley Bases, la acreditación de este tipo de despidos está en cabeza del trabajador".

Font destacó que "la jurisprudencia dice, al menos en la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, que la carga probatoria es dinámica. Significa que tiene que acreditar la prueba el que está en mejores condiciones de hacerlo. Entonces el trabajador, con el hecho de demostrar indiciariamente que el despido fue por cuestiones discriminatorias, después ya la carga de la prueba de que no fue por ello la tiene el empleador".

En tal sentido, explicó que "un caso puede ser cuando la empresa argumenta que el despido se debe a una reestructuración empresaria que tuvo que achicar la producción y por eso tuvo que despedir. Si el trabajador acredita indiciariamente que su despido fue por cuestiones sindicales, ahí ya la carga probatoria será del empleador".

De ese modo, precisó el abogado laboralista en la entrevista con EL TIEMPO, "vemos que cada uno de estos puntos de la Ley Bases van desprotegiendo al trabajador".

Licencia por embarazo

Otro aspecto incorporado a las modificaciones propuestas en la Ley bases, "en detrimento de la protección del trabajador, es el caso de las mujeres que tienen licencia por embarazo, de las personas gestantes", acotó Font.

La Ley de Contrato de Trabajo "establece que se pueden tomar una licencia de 45 días previos al parto y de 45 días posteriores. Y le da la opción a la mujer que esos 45 días anteriores al parto, los reduzca a treinta. Es decir, puede trabajar hasta treinta días antes del parto y esos quince días se suman a los 45 días posteriores al parto, con lo cual son sesenta días. El proyecto de Ley Bases lo que plantea es que, en lugar de la opción de los 30 días, se reduzcan a 10 días".

Sobre ese punto, Nicolás Font argumentó que "si tenemos, por un lado, que hay un fondo de cese por el cual el empleador puede despedir al trabajador sin ninguna carga, sin tener que indemnizar; si no tiene multas por el trabajo no registrado, el proyecto de Ley Bases es muy perverso porque, ¿qué opción verdadera tiene la mujer? El empleador le va a decir que quiere que trabaje hasta los diez días antes y la mujer no tiene mucha opción de negociación. El empleador le dirá: '¿No te gusta? Andá a buscar el fondo de cese'. Ahí se ve cómo el trabajador queda totalmente desprotegido".

"Además, ¿en qué condiciones se va a encontrar un trabajador, cuando la relación laboral está vigente, de reclamarle al empleador que no le está abonando las horas extras? Le dirá lo mismo: '¿No te gusta? Estás despedido, andá a buscar el fondo de cese'. Por eso es que se busca una protección contra el despido arbitrario y el artículo 14 Bis de la Constitución así lo consagra. Tiene que haber leyes que lo protejan".

Trabajo en negro

Nicolás Font refirió que la Ley Bases "también lo que hace, y es excesivamente grave, es un fomento del trabajo en negro, del fraude laboral".

"Por un lado -explicó el abogado laboralista-, va a permitir que el trabajador sea dependiente de la empresa que lo registre. Esto se ve mucho en las empresas que tercerizan el trabajo. Vemos por ejemplo que hay una empresa grande -un monopolio, las grandes corporaciones- utilizan empresas de servicios eventuales para incorporar personal a su planta. Hoy en día, otro de los principios que tenemos en el Derecho Laboral es el principio de primacía de la realidad".

Explicó que, "con este principio, que se establece en la Ley de Contrato de Trabajo, la empresa tiene que responder solidariamente con la empresa contratista y por principio de primacía de la realidad, en la realidad de los hechos se puede acreditar que el trabajador está trabajando para esa gran empresa, a pesar de ser contratado por una empresa de servicios eventuales". En cambio, "con este proyecto de Ley Bases lo que se establece es que, contrariamente, el trabajador va a ser dependiente de la empresa que lo registra. Si lo registra la empresa de servicios eventuales, va a ser dependiente de esa empresa, de esa tercerizada, con lo cual es un fraude a la ley, porque hay una relación clandestina que no se está registrando y que es la relación que tiene ese trabajador con la gran empresa para la cual, efectivamente, brinda sus servicios".

Font analizó, sobre este punto, que "también hay que decir, sobre estas cuestiones que, en la práctica, hoy en día, esto está pasando. Por ejemplo, hay empresas que tienen trabajadores de 'primera' y de 'segunda'. Los trabajadores de 'segunda' hacen la misma actividad, brindan la misma prestación laboral. Son trabajadores contratados por una empresa externa, pero están trabajando en la misma planta. Lo que ocurre muchas veces con esta situación es que, en algún momento, ese trabajador -de una empresa de servicios eventuales o de servicios empresariales- pasa a formar parte de la plantilla de esa gran empresa, pero se le empieza a contar la antigüedad al trabajador desde que pasa a formar parte de la plantilla. Y hay una parte de los años de la antigüedad y de la categoría que, en un principio pareciera que el trabajador los pierde. El día de mañana, si el trabajador tiene la mala fortuna de ser despedido -o incluso estando activo en la empresa- puede reclamar por el principio de primacía de la realidad que está desde el comienzo trabajando registrado para la empresa de servicios eventuales y que, efectivamente, él trabajaba en relación de dependencia para la planta de la cual ahora fue despedido".

También esto, con el proyecto de Ley Bases, "ya no pasaría, porque si el trabajador depende de la empresa para la cual fue registrado -la tercerizada-, no puede después reclamar a la otra empresa para la cual efectivamente trabaja".

Mayor litigiosidad

Mientras continúa el debate parlamentario en torno a la Ley Bases, Font indicó que "habrá que ver qué es lo que pasa; si los jueces respetan el mandato constitucional, deben respetar justamente los principios y garantías. Con lo cual, de llegar a aprobarse esta Ley Bases, contrariamente a lo que plantean quienes fomentan la aprobación de la ley, lo que va a aumentar es la litigiosidad".

También admitió que, "de producirse la aprobación de esta ley, veremos cómo interpretan esta figura los jueces y los funcionarios de la Justicia y los abogados", pero no dudó en señalar que "la Ley Bases va a aumentar la litigiosidad. Van a aumentar los juicios por todos lados".

"Todos los funcionarios del Estado -legisladores, Poder Judicial- tienen que hacer un control de constitucionalidad y un control de convencionalidad", explicó Nicolás Font. "El control de constitucionalidad implica que, si una ley inferior está alterando el principio protectorio consagrado en la Constitución Nacional, debe ser controlado y denunciado. En sus sentencias, los jueces van a tener que decir que esta ley es inconstitucional. O deberían hacerlo. Ahí está la exigencia de los ciudadanos también: debemos exigir esto; es inconstitucional porque no respeta el mandato de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Ese es el control de convencionalidad".

Por último, el abogado laboralista sostuvo que "incluso el Estado argentino, de aprobarse esta Ley Bases, puede tener sanciones de la comunidad jurídica internacional". Al respecto Font dijo que, "por ejemplo la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, el último intérprete de esta convención es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De llegar un caso a esa Corte, puede aplicar sanciones al Estado argentino por no adecuar su derecho interno al derecho internacional. Hay una prevalencia de la Constitución y del derecho internacional sobre los derechos humanos. Ambos forman el bloque de constitucionalidad federal y es el paradigma constitucional de derechos humanos".

El caso del "trabajador independiente"

La figura del trabajador independiente con colaboradores, incluida en la Ley Bases, "es un fomento del trabajo en negro". NICOLÁS MURCIA

Nicolás Font explicó que, en el proyecto de Ley Bases, "lo que se genera, además, es el trabajador independiente con colaboradores".

Al respecto indicó que "en ese caso lo que se refiere es que cada trabajador independiente pueda contar hasta cinco colaboradores para llevar adelante un emprendimiento productivo".

Mencionó que "el abogado laboralista Gustavo Ciampa a esto lo denomina 'El racimo de trabajadores en negro', porque lo que establece este proyecto de ley [Bases] es que no hay relación de dependencia entre las partes. Ninguna parte debe responder en el caso, justamente, de un despido".

"Incluso -añadió Font- establece que estos trabajadores pueden brindarle el servicio que prestan a una empresa. Es decir, una empresa puede valerse del trabajo de este tipo de trabajadores [independientes con colaboradores] sin que esa empresa tenga que responder tampoco por ellos, porque son todos independientes, en la teoría, con lo cual es un fomento del trabajo en negro".

En ese contexto, entonces, "va a haber empresas que no cuenten con trabajadores; que van a contratar los servicios de estos trabajadores independientes, por los cuales no tienen que responder. Entonces, ¿para qué va a tener trabajadores en relación de dependencia, sobre los cuales debe responder, si este proyecto le permite contratar los servicios de trabajadores independientes?", cuestionó el abogado laboralista.

Por otra parte, señaló Font, "en la práctica esto pasa, sin dudas. Puede ocurrir en un kiosco, por ejemplo: el dueño quiere tener cubierta la atención las 24 horas, entonces 'contrata' a dos empleados, los pone como monotributistas, así el día de mañana, si los despide, directamente no renuevan el monotributo y no los tiene que indemnizar".

"Cierto es que, en la práctica, esto está pasando. Sí, pero tenemos el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece una presunción muy fuerte que indica que toda prestación de servicios presume un contrato de trabajo. Y ahí volvemos al principio de primacía de la realidad: si ese caso se llegara a judicializar, se puede probar tranquilamente que hay una dependencia técnica, económica y jurídica de ese trabajador hacia ese empleador. Hoy en día, eso se puede probar y ese juicio lo gana el trabajador", refirió Font.

Consideró, además, que "con este proyecto Ley Bases estaría legitimado ese emprendedor o empresario a contratar de esa manera: monotributistas por los cuales no tiene que responder".

¿El fin de la estabilidad laboral?

Font: "Con esta Ley Bases se viene a socavar toda esa estabilidad del trabajador". NICOLÁS MURCIA

En cuanto a la protección contra el despido arbitrario, el abogado laboralista Nicolás Font sostuvo que la legislación hasta ahora vigente -y que puede ser modificada con la aprobación de la Ley Bases que impulsa el Gobierno nacional y actualmente trata el Congreso- "lo que buscó también es la estabilidad del trabajador. Esto se pensó antes, hoy en día se va modernizando, pero en retroceso, regresivamente".

Font refirió que "antes, nuestros padres, nuestros abuelos, comenzaban a trabajar en una fábrica -por ejemplo- y hacían toda su vida laboral en esa fábrica, porque precisamente la idea era tener una estabilidad laboral que le permita al trabajador desarrollar su vida, desarrollar su familia, poder proyectar. Por eso la estabilidad laboral".

En cambio, "con esta Ley Bases se viene a socavar toda esa estabilidad del trabajador. Por ejemplo, con la ampliación del período de prueba, que pasa de tres a seis meses; y en otros casos, de acuerdo a la cantidad de trabajadores que tenga la planta, si es hasta cien trabajadores van a ser ocho meses, y si la empresa tiene hasta cinco trabajadores el período de prueba se puede extender hasta un año".

De esa manera, explicó Font, "el trabajador va a estar siendo analizado hasta un año y después puede ser despedido. Y no tiene ninguna responsabilidad del daño el empleador para con el trabajador, sólo abonar los días trabajados, las vacaciones proporcionales y el aguinaldo proporcional".

"Y lo que quita esta Ley Bases -siempre en retroceso en cuanto a los derechos del trabajador- es que el período de prueba no sea perdido por el empleador; porque en algunas situaciones, la Ley de Contrato del Trabajo establece que, si el empleador no registró al trabajador, si al principio de la relación laboral lo tuvo en negro, por ende, no registró al trabajador y no registró el período de prueba".

Precisó en tal sentido: "Y después de los tres meses -que hoy en día es el período de prueba- no puede, cuando registra al trabajador, arrancar esa relación laboral por el período de prueba, porque ya lo perdió cuando estaba en negro, y tendrá sus sanciones por haberlo registrado deficientemente. Pero el proyecto de Ley Bases dice: no, desde el momento en que lo registra, arranca el período de prueba, independientemente de que al trabajador lo tengan cinco años en negro y después lo registren", sostuvo Font.