. IOMA deberá cubrir la totalidad del tratamiento de fertilización asistida de una pareja de mujeres

 

La obra social del Estado provincial le había denegado el pedido a la demandante, una azuleña que tiene 40 años, porque era fértil. Pero ahora, un juez penal que intervino en el recurso de amparo presentado por la abogada de la mujer que busca tener un hijo junto a su pareja, con quien convive desde hace siete años, ordenó que IOMA se haga cargo de todo el tratamiento. También, de los medicamentos que sean necesarios para que ambas puedan formar una familia.

 

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Tras dar lugar a un recurso de amparo, un juez azuleño ordenó que IOMA se haga cargo de la cobertura integral para que una mujer que está en pareja con otra pueda recibir un tratamiento de fertilización asistida para tener un hijo.

La medida, dispuesta el pasado viernes, incluye que en un plazo de “diez días hábiles” el organismo estatal bonaerense “efectivice y otorgue por donde corresponda” a la azuleña que presentó el amparo “la cobertura integral” del tratamiento de fertilización asistida con un dador anónimo que reclama, el cual está previsto que se realice en una clínica especializada de la Capital Federal, según se señala en la resolución.

El juez penal Carlos Pagliere (h), integrante del Tribunal Oral en lo Criminal número 2 de esta ciudad, fue quien intervino en el amparo resuelto a favor de la demandante, recurso que había sido presentado en sede judicial por la abogada María Florencia Aramburu.

La azuleña a la que ahora la obra social deberá pagarle el tratamiento y también todos los medicamentos que sean necesarios, convive desde hace siete años con otra mujer.

Los antecedentes del caso señalan que a la mujer, tiempo atrás, desde IOMA se le había negado la cobertura integral de lo que requería, por considerarla la obra social “una persona fértil”.

En el amparo presentado ante la justicia y que, sorteo mediante, recayó en el TOC 2 para que lo resolviera el juez Pagliere (h), la abogada demandante sostenía que con la actitud demostrada por la obra social se estaba negando “una realidad manifiesta y palmaria”, consistente “en la imposibilidad fisiológica de procrear naturalmente de las parejas homosexuales sin intervención de un tercero, que nada tiene que ver con la ‘fertilidad’ alegada caprichosamente por la obra social”.

Además, la abogada Aramburu consideró “arbitraria” y “carente de todo fundamento jurídico” a la decisión de IOMA de negarle el tratamiento a su patrocinada, ya que a su entender eso implicaba “desconocer el derecho a formar una familia de toda persona con total independencia de su orientación sexual y estado civil de las uniones homoafectivas compuestas por dos mujeres”, tal como lo es el presente caso.

“La reproducción humana asistida es el único medio que poseen para poder concretar su derecho a ser madres, y no puede ser menoscabado arbitraria e ilegítimamente como pretende IOMA”, sostuvo también la abogada.

Tanto la demandante como su concubina son afiliadas a la obra social del estado provincial, los que la llevó en su momento a solicitar la autorización para que IOMA se encargara de cubrir en su totalidad ese tratamiento de fertilización asistida para que la pareja tenga un hijo.

Había sido a mediados de septiembre pasado que el Directorio de IOMA le informó a la mujer que presentó el amparo que ahora ha sido resuelto favorablemente para ella que la obra social no iba a cubrirle ese tratamiento de fertilización asistida solicitado.

El principal argumento de la prestadora de salud del Estado provincial fue que la afiliada “no presenta patología que impida su embarazo”.

Fertilización para todos

Entre los fundamentos esgrimidos por el juez para ordenar que IOMA se haga cargo del tratamiento, se mencionó en lo resuelto lo que dice la Ley Nacional de Fertilización Asistida, que en su artículo primero indica que tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida”.

Esa y otra legislación vigente con relación a esta temática fueron citadas en lo dispuesto por el juez Pagliere (h), quien indicó que “IOMA deniega el tratamiento solicitado por la amparista por no presentar la misma una patología que impida su embarazo, fundándose en lo sostenido que la ley provincial 14.208 que, en opinión del Directorio del IOMA, consideraría a la infertilidad humana como una enfermedad”.

“Estimo que dicha argumentación carece de asidero jurídico-normativo, a la vez que vulnera la letra y el espíritu de la ley provincial 14.208, pues se sustenta en una flagrante contradicción con lo establecido por esta legislación citada e invocada en la propia Resolución del IOMA N° 5343/15”, sostuvo también el juez penal.

“En el presente caso se verifica una situación aún más extrema que la mera ‘dificultad’ de la pareja para concebir un niño naturalmente, pues lo que hay es una manifiesta imposibilidad fisiológica de procrear naturalmente de las parejas homosexuales”.

“No es un razonamiento válido argumentar que la amparista podría, en teoría, ser fisiológicamente apta para concebir un niño naturalmente con la intervención de un tercero masculino, puesto que la ley establece expresamente que la dificultad (en el presente caso, imposibilidad) debe ser ‘de la pareja’ (y no meramente individual), estando vedado para toda interpretación legal o normativa hacer distingos discriminatorios por tratarse de una pareja del mismo sexo”.

“De hecho, el único modo en que una mujer homoafectiva podría ejercer su inviolable derecho a la maternidad sin acudir a la asistencia de la técnica de reproducción asistida reclamada por la amparista, sería modificando su orientación sexual, lo cual el ordenamiento jurídico jamás podría exigir sin con ello violentar de un modo anacrónico y tiránico los derechos personalísimos del ser humano (sin contar con el obstáculo adicional de que se debería hacer partícipe a un masculino ajeno a la pareja, con la inherente asunción por parte de este tercero de las responsabilidades anejas a la paternidad)”.

“Es dable poner de resalto que la interpretación legal y normativa se debe realizar siempre procurando maximizar la vigencia de los derechos constitucionales y extremando la aplicación de las normas jurídicas de modo de evitar toda discriminación arbitraria de los habitantes de la Nación Argentina, que son todos iguales ante la ley (Artículo 16, CN)”.

Según el juez, “la denegación por parte del IOMA de la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida ha sido resuelta de forma arbitraria, a espaldas de la legislación vigente y en franca violación del derecho de la pareja a formar una familia (con independencia de la orientación sexual), que encuentra amparo en los distintos Tratados de Derechos Humanos, la Constitución Nacional y las leyes vigentes en la materia”.

LA EDAD, UN FACTOR DE IMPORTANCIA PARA LA RESOLUCIÓN RÁPIDA DEL CASO 

La edad de la mujer que presentó el recurso, que tiene 40 años, fue otro elemento a tener en cuenta por el juez Pagliere (h) para pronunciarse con la celeridad requerida con relación a este caso y resolverlo dando lugar a esa acción de amparo.

“Sobre este punto -escribió en lo resuelto el magistrado-, se debe tener en cuenta que el peligro en la demora no exige una relación de peligro inmediato entre la demora y la frustración de los fines del proceso del amparo, sino que se abastece con un peligro inminente, es decir, con un peligro latente que se puede materializar en cualquier momento”.

Y agregó: “En vista de que la menopausia, como proceso biológico natural de la mujer, se presenta en la generalidad de los casos a partir de los cuarenta años, aunque sea imposible establecer el momento exacto en que tendrá lugar la misma, la demora en la realización de la técnica de reproducción asistida (a la espera de un pronunciamiento judicial definitivo), podría verosímilmente frustrar a la amparista de un modo permanente su derecho a la maternidad”.

“Máxime -continuó diciendo- teniendo en cuenta que el proceso de reproducción artificial, además de requerir diligencias administrativas y médicas preparatorias, configura un tratamiento de duración variable según el caso, que no siempre deriva en la reproducción automática e inmediata, pudiendo insumir un tiempo más dilatado de lo deseable o esperable”.

“Y aunque la actora cuente con la fortuna de que, luego del transcurso del tiempo requerido para la obtención de un pronunciamiento judicial definitivo y la realización del todo el proceso de fertilización, no se frustre su capacidad procreativa, es sabido que los riesgos de la gestación se van incrementando con la edad, con el consecuente peligro de frustración del embarazo, todo lo cual se podría conjurar con la tempestiva concesión de la medida cautelar solicitada en el marco de la presente acción de amparo”.