. Derecho del Trabajo

Cálculo para la indemnización por despido incausado.

 

Escribe: Dr. Aníbal Bocchio (*)

 

EL DATO:

El contenido de la sección tiene únicamente carácter informativo y no puede en ningún caso ser considerado como asesoramiento legal integral y definitivo o de otra naturaleza, debiendo el usuario contactarse personalmente con un profesional abogado o de otra especialidad. Diario EL TIEMPO no se responsabilizará por las respuestas ni garantizará en modo alguno las mismas, como así tampoco será responsable por las decisiones de los lectores tomadas a partir de ellas

 

Al trabajador que se le despide sin causa o con una causa que después no puede probarse en juicio, le corresponde percibir una indemnización de 1 mes de sueldo (el mejor sueldo, normal y habitual del último año) por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses. Si el trabajador estaba deficientemente registrado (totalmente en negro, o con una fecha de ingreso falsa, o con un monto de sueldo menor al verdadero, y estos extremos se pueden probar ante un Tribunal) esta indemnización se DUPLICA. Por lo que, por ejemplo, si el empleado tiene 10 años de antigüedad, le corresponderían 20 sueldos y no 10 como el que está en blanco debidamente registrado. Además, le corresponde la indemnización por falta de preaviso en el caso que se haya omitido avisar el despido con antelación que la ley exige (que es de quince días de remuneraciones para quien está a prueba dentro de los primeros 3 meses de la relación laboral, un mes de sueldo par quien tenga una antigüedad menor de 5 años y de 2 meses de sueldo para quien posea más de esa antigüedad) y la integración del mismo (que es para el caso que no se despida el último día del mes) que son los jornales faltantes para fin de mes.

Fecha aconsejable para comunicar el despido    

Por ello se aconseja a los empleadores enviar el telegrama de despido 2 ó 3 días antes de fin de mes (o más si cae feriado o fin de semana) a efectos de que la demora normal de  la entrega por parte del Correo Argentino no lo perjudique si la entrega se produce en los primeros días del mes siguiente, en cuyo caso tendría que abonarse el nuevo mes íntegro, ya que la ley considera válido el despido desde el momento que el cartero visita el domicilio del trabajador (independientemente de si el mismo se halla presente o no y tenga que dejar un aviso de retiro postal en las oficinas del correo).

Cálculo de la indemnización según la Ley de Contrato de Trabajo    

Para el cálculo de la indemnización por despido se tomaba como base la mejor remuneración normal, mensual y habitual del último año, computándose a esos efectos únicamente los rubros que tengan descuentos previsionales y de obra social. Pero los fallos de la Corte han modificado este temperamento y se ha dispuesto que aunque el Convenio Colectivo de la especialidad considere algunos pagos como “no remunerativos”, si los mismos no exigen comprobantes (como facturas de haber gastado efectivamente un monto en nafta o alojamiento o comida) deben considerarse Remuneratorios, y por ende sumarse a la base para calcular la indemnización por despido. La Corte provincial alega que en el caso de no computarse pagos o comisiones especiales otorgadas como parte del sueldo base, se produce la violación de los Art. 39, 27 y 11 primera parte de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 14 y 14 bis de la Constitución nacional; 23/25 de la Declaración de los Derechos Humanos; XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 y 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y todos los tratados incorporados a la Constitución nacional fundamentalmente esas prestaciones pueden, claramente, incluirse en la definición de salario que da el "Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario", suscripto en 1949, con fecha de entrada en vigor el 24 de setiembre de 1952, y ratificado por nuestro país el 24 de septiembre de 1956. Tomando los fundamentos del fallo de la CORTE  “PÉREZ C/ DISCO” del 01/09/09, todos estos conceptos deben ser computados en la base de cálculo por analogía con los tickets canasta cuyo carácter remunerativo fue reconocido por el más alto Tribunal, que entre otros conceptos expresó: “5°) …es preciso entender el principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados de jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de “preferente tutela constitucional” (Vizzoti, fallos : 327:3677, 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos . 327:3753, 3770 y 3797)…llamar a estos pagos “beneficios sociales”,… mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador, …introducir en un plexo oneroso para ambos celebrantes una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una calificación que, por repetir los términos de un precedente, resulta “poco afortunada, carente de contenido, y un evidente contrasentido”. Se entendió que son rubros remunerativos: a) los vales alimentarios; b) los gastos derivados del uso del automotor; c) el bonus anual; d) la cobertura médica y e) la provisión de teléfono celular, etc. Considero que los rubros se devengaron como causa del contrato de trabajo, no se le otorga a cualquier persona sino a quien trabaja y por su condición de tal, ya que su inserción dentro del marco del contrato de trabajo representó un incremento patrimonial a favor del trabajador.

Mejor salario devengado y no mejor salario cobrado  

A la luz del fallo de la CSJN "Bagolini Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA" (1.10.2001) no sólo debe computarse la remuneración efectiva cobrada por el trabajador sino aquella que, aunque no efectivamente cobrada, ha sido generada por el cumplimiento de sus tareas. (Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 20 de noviembre de 2013, en el fallo “Tait, Malcom c/ Servicio Electrónico de Pago SA s/ despido”). También deben computarse los incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual ( SCBA, L. 68.416, octubre 03-2001. - Martín, Rosa L. c/ E.S.E.B.A. s/ diferencia salarial. Diario de Jurisprudencia Judicial 05/12/01), la asignación por la empresa de un automóvil al uso exclusivo del trabajador, en la proporción en que pudo ser empleado para la satisfacción de sus necesidades personales y de su familia (CNTrab., sala II, mayo 12-995. - Arbeleche, Sergio D. c/ Banco del Interior y Buenos Aires S. A.: DT, 1995•8, 1626), el valor locativo por alquiler de una vivienda utilizada por el Trabajador y proveída por la empresa (CNAT, sala III,  29/12/995 - Kraus, Fernando O. c/ Gas del Estado:DT, 1996-B, 1784).

Los topes de la Ley a las indemnizaciones por despido son nulos según la Corte 

Según la LCT, la indemnización se calcula sobre dos variables: por un lado, el monto del salario mensual del trabajador -tomado como base- y, por otro, la cantidad de años trabajados. A la vez, la base no puede ser mayor al triple del promedio del convenio al que pertenece el trabajador por su especialidad. Así, no siempre se toma como base el monto del sueldo, sino que existen topes para el cálculo. En el Caso “Vizzoti, C. A. c/ Amsa S.A s/ despido” (Resuelto por la Corte Suprema de Justicia el 14/09/2004) se declaró inconstitucional la norma de la Ley de Contratos de Trabajo que establece un tope para el cálculo indemnizatorio en los despidos sin justa causa. Dijo la Corte que debe haber una relación proporcional entre el sueldo que el empleado percibía en actividad y el monto que la empresa debe pagar si decide concluir el vínculo laboral sin justa causa y estableció que no se puede disminuir la indemnización por despido en más de un 33 % porque si ello ocurre se considera confiscatorio al patrimonio del trabajador, como los impuestos que exceden ese porcentaje según lo tenía ya resuelto la misma Corte.

La doceava parte del aguinaldo debe incluirse en el cálculo    

En la base de cálculo de las indemnizaciones debe agregarse la incidencia del aguinaldo sobre “la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada el último año”, cuando en el ámbito de la prov de Bs. As. éste concepto no es discutible, ya que la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA se ha expedido favorablemente en forma reiterada y casi histórica (tiene establecido un criterio desde hace más de treinta años, conforme al cual, la parte proporcional del SAC debe incluirse en esa base, interpretando ese tribunal que se trata de un rubro que se devenga diariamente (28/2/78, “Barboni, Ana M. c/ Cirigliano Hnos y Cia”; 18/7/78, “Cirignoli, Julio c/ Karavell S.A.”; 3/12/1991 “Nagel, Gladis N. C/ Panadería El Cañón y/o Aníbal F. Jurio”; 3/10/2001, “Martín, Rosa c/ ESEBA”, 19/11/82 “Heiman Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, 06/03/79 “Nuncio Gerardo María c/ Pionera S.A.”, etc.

ACLARACIÓN: El autor de este trabajo ha priorizado el entendimiento del mismo por parte de personas corrientes, sin conocimiento del idioma jurídico, razón por la cual en la redacción se a tratado de prescindir de terminología específicamente legal.

 (*) Abogado laboralista.

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