A PEDIDO DE UN CONCEJAL DE LA CIUDAD DE JUNÍN . Moyano fundamentó aspectos de la prohibición del uso de celulares con internet en las cárceles

Lucas Moyano, en su carácter de especialista en cibercrimen, evidencia digital y docente universitario, presentó un análisis técnico-jurídico, a pedido del concejal de Junín, Leonel Juliá, relacionado con la prohibición del uso de telefonía celular con conexión a internet en el ámbito del Servicio Penitenciario de la provincia de Buenos Aires.

En ese marco, Moyano le recomendó al edil juninense que impulse un proyecto de Comunicación dirigido al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, "manifestando la preocupación y solicitando la urgente revisión del protocolo vigente". Y, por otro lado, que se inste a las autoridades provinciales competentes a iniciar el proceso de "reemplazo de la telefonía celular por Centros de Comunicación supervisados y a proceder con la instalación de tecnología de inhibición de señales en el perímetro penitenciario correspondiente".

Para Moyano, "el objetivo es fundamentar la necesidad imperiosa de restringir el uso de dispositivos con acceso a internet por parte de personas privadas de la libertad, habiendo finalizado la situación de excepción que permitió su utilización y dada la imposibilidad fáctica de ejercer un control eficaz sobre los mismos y el riesgo cierto que representan para la seguridad pública".

En el informe brindado al concejal Juliá, Moyano inició su análisis mencionando el contexto y actualidad del "escenario digital". En tal sentido, explicó que "la autorización del uso de telefonía celular en unidades penitenciarias tuvo su origen en el contexto de emergencia sanitaria derivado de la pandemia de Covid-19 (DNU 297/20). En aquel momento, ante la restricción de circulación y visitas, se habilitó el uso de dispositivos como una medida excepcional para preservar el vínculo familiar".

"Cabe destacar que, en fecha 30 de marzo del 2020, desde el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires (mediante firma del Dr. Victor H. Violini), y ante el pedido del Sr. Defensor de Casación Dr. Mario Coriolano, en el marco de la Causa Nro. 100.145 caratulada 'Detenidos alojados en la UP Nro. 9 de La Plata S/ Habeas Corpus Colectivo', se resolvió: '1.- Declarar procedente la acción intentada. 2.- Autorizar el uso de telefonía celular en todas las unidades penitenciarias de la provincia Buenos Aires, durante el período que subsista la situación de pandemia y la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio... 3.- Disponer que la creación del necesario Protocolo Normativo... deberá ser concretada en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la provincia de Buenos Aires, de modo que asegure la efectiva comunicación de los internos con sus familiares y que no sea utilizada con fines ilícitos...'".

Luego de ello, señaló Moyano, "se confeccionó el 'Protocolo para el uso de teléfonos celulares por parte de personas privadas de la libertad en el ámbito del Servicio Penitenciario Bonaerense', del cual resulta útil, en esta instancia, analizar su Artículo 2° (Vigencia y objetivos): '...La habilitación de las comunicaciones a través de dispositivos móviles en el ámbito del SPB regirá mientras dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio (DNU 297/20) o cualquier otra restricción a la libre circulación de personas con motivo de la pandemia Covid-19...'. Sin embargo, tras el restablecimiento de la libertad de circulación y la normalización del sistema de visitas físicas, dicho objetivo fundante ha perdido su relevancia concreta".

Añadió, en esa línea: "Lo que se presentó como una solución humanitaria ha mutado en una herramienta de comisión de delitos complejos, donde el anonimato, la suplantación de identidad y el uso de perfiles apócrifos han facilitado el crecimiento exponencial de ilícitos virtuales desde el interior de los penales".

Contralor y seguridad

Un segundo aspecto abordado por Moyano en su informe se refiere a la "imposibilidad de contralor y vulneración de la seguridad". Al respecto, indica que "el protocolo establece limitaciones respecto al contenido y aplicaciones permitidas (limitándose, teóricamente, al uso de WhatsApp). El Artículo 3° (Habilitación de dispositivos móviles) señala: '...Toda persona privada de la libertad... deberá declararlo ante el personal a cargo de su recepción, quién registrará la marca, modelo, el número de identificación internacional del equipo (IMEI) y el número de tarjeta de módulo de identificación de abonado (Chip o tarjeta SIM)'. Por su parte, el Artículo 7° (Acceso a Internet) expresa: '...El acceso a Internet... deberá limitarse estrictamente a contenidos que guarden relación con los objetivos de este Protocolo... Se encuentra prohibido el uso de redes sociales, con excepción de la aplicación WhatsApp...'. Desde la óptica de la evidencia digital, esto es materialmente irrealizable -subraya Moyano-, por las siguientes razones:

"- Violación de la privacidad: el Servicio Penitenciario no posee facultades ni herramientas técnicas para auditar de manera constante, en tiempo real y sin vulnerar garantías constitucionales de intimidad, el uso específico que cada interno hace de su dispositivo.

"- Irregularidad en la Identificación (SIMs): se ha constatado de manera recurrente en diversas investigaciones que los dispositivos incautados contienen tarjetas SIM que no coinciden con las declaradas originalmente ante las autoridades. Esto genera una imposibilidad técnica para la trazabilidad y el cumplimiento de requerimientos judiciales.

"- Vulneración de bienes jurídicos: la libertad ambulatoria de los internos no puede implicar la inmunidad total para seguir delinquiendo. El derecho de la sociedad a la seguridad debe prevalecer cuando el medio utilizado (internet) se torna una herramienta de ataque directo contra la integridad sexual, el patrimonio y la salud pública".

Por otro lado, Moyano señala que, "en este marco, y retomando el Artículo 7° citado, surge la interrogante técnica: ¿De qué manera las autoridades o el personal del SPB podrán controlar que cada interno solo esté haciendo uso del sistema de mensajería WhatsApp y no de otras aplicaciones o redes sociales? ¿El SPB se encuentra facultado para ingresar al contenido de cada teléfono celular y así ejercer su contralor? La respuesta es negativa; la acción resulta imposible", afirma Moyano.

"Es necesario realizar un estricto test de proporcionalidad: si bien el derecho a la comunicación de los internos debe ser garantizado por el Estado, este no puede ejercerse en detrimento del derecho a la seguridad, la libertad y la integridad de los ciudadanos -refiere Moyano, para añadir: - La persistencia de una medida dictada para una emergencia sanitaria, en un contexto de normalidad, constituye una irrazonabilidad manifiesta. La libertad de los internos no puede transformarse en un 'fuero de impunidad' que permita la proyección del accionar delictivo hacia el afuera, siendo el Estado cómplice por omisión al no adoptar las medidas técnicas necesarias -como la inhibición de señal- para neutralizar este riesgo".

Hacia un entorno seguro

Un tercer aspecto incluido en el informe se refiere a la doctrina y razonabilidad constitucional. Moyano señala que "los derechos y garantías individuales consagrados por nuestra Carta Magna no son absolutos y están sujetos a las leyes que los reglamentan. El principio de razonabilidad (Art. 28, Constitución Nacional) exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud".

"En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido contundente al respecto: 'El respeto debido a la libertad individual no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo' (Fallos 280:297).

'La idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del individuo a no sufrir persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente' (confr. Fallos 311:652).

'Los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan' (confr. Fallos 300:642).

"Bajo este estándar -observa Moyano-, la permanencia de dispositivos con conexión a internet dentro de los penales resulta irrazonable. Si bien el derecho a la comunicación del interno (Art. 14, C.N.) debe ser respetado, el Estado no puede tolerar una reglamentación que ha devenido en una fuente de impunidad y riesgo cierto para terceros. La falta de control técnico sobre estos dispositivos vacía de contenido el interés público, obligándonos a concluir que el Estado ha fallado en su deber de evitar que las cárceles funcionen como nodos de actividad delictiva externa".

Por ello, explica Moyano, "ante este escenario, la solución no es la perpetuación de una medida excepcional fallida, sino la transición hacia un modelo de comunicación reglamentada" que contemple los siguientes aspectos:

-"Prohibición de dispositivos con conexión a internet: el acceso libre a la red desde el interior de las celdas es incompatible con la seguridad pública.

-"Sustitución por Centros de Comunicación: garantizar el vínculo familiar a través de espacios físicos acondicionados, equipados con telefonía fija o terminales cerradas y supervisadas. Esto asegura el derecho a la comunicación sin otorgar acceso a la red de datos global ni permitir el anonimato.

-"Inhibición Tecnológica: despliegue imperativo de tecnología de inhibición de señales en los perímetros de las instituciones carcelarias para impedir el ingreso de señales de telefonía móvil y datos que permitan la actividad delictiva externa".

Por último, en su informe al Concejo Deliberante de Junín y a expresa solicitud en ese sentido, Lucas Moyano concluye indicando que "la realidad criminológica actual exige que las decisiones administrativas no se tomen bajo la premisa de una excepcionalidad que ya no existe, sino bajo la premisa de la protección de la ciudadanía frente a delitos que, desde el interior del encierro, siguen causando daños irreparables".