ENFOQUE . Delitos viales: el error oculto que impide aumentar las penas

Por Carlos P. Pagliere (h.) *

Cada vez que una tragedia vial conmueve al país, la reacción es idéntica: hay que aumentar las penas. Se anuncian reformas legales, se multiplican las declaraciones y la sociedad exige prisión efectiva.

Comparto ese reclamo: las penas para los delitos viales graves deben aumentar. Pero ese objetivo no se alcanzará mientras la doctrina penal siga aferrada a un error de origen: la idea de que existe culpa aunque el autor jamás haya advertido el riesgo que creaba. Por eso la verdadera pregunta no es por qué el Congreso no logra aumentar las penas, sino por qué la teoría penal hace imposible hacerlo.

Muchos creen que el obstáculo es político. Yo creo que es dogmático. Mientras se siga considerando delito a la mal llamada "culpa sin representación" -cuando el conductor no advirtió el peligro que estaba creando, a diferencia de la "culpa con representación", en la que sí lo advirtió y decidió seguir actuando de todos modos-, ningún endurecimiento serio de las penas podrá sostenerse sin generar profundas injusticias.

La doctrina dominante sostiene que hay culpa con sólo afirmar que el autor "debió prever" el resultado, aunque nunca lo haya previsto realmente.

Yo sostengo lo contrario: la culpa presupone una decisión, y sólo puede decidirse sobre aquello que se percibe. Si una persona nunca se representó el riesgo, nunca pudo optar por asumirlo. Y si nunca tomó esa decisión, falta el presupuesto mismo de la culpa. El derecho penal no está para castigar simples errores inconscientes, distracciones involuntarias o la mala fortuna. Debe castigar decisiones conscientes.

Mientras -como ocurre en la actualidad- las penas de los delitos culposos son reducidas y la mayoría de las condenas terminan en ejecución condicional, este defecto doctrinal permanece oculto. Pero todo cambia cuando el legislador pretende endurecerlas.

El proyecto de delitos viales que en septiembre de 2025 obtuvo media sanción en el Senado es un buen ejemplo de este punto de quiebre. La iniciativa impone penas de prisión efectiva -con un mínimo de cuatro años- cuando concurren circunstancias tales como: conducir alcoholizado, drogado o bajo medicación que reduce la aptitud para manejar; superar en un 30% la velocidad permitida; cruzar un semáforo en rojo o circular en contramano; manejar sin habilitación o estando inhabilitado; darse a la fuga; no auxiliar a la víctima; o participar en picadas ilegales.

Apoyo por completo la finalidad del proyecto. Pero considero peligroso que se aumenten las penas sin revisar antes qué entendemos por culpa. Porque cuando la consecuencia deja de ser una condena en suspenso y pasa a ser la cárcel, la discusión deja de ser académica y se vuelve dramáticamente concreta: ¿quién merece realmente ir preso?

Todos imaginan al conductor alcoholizado, al que corre una picada, al que acelera a fondo en zona urbana, al que circula por una ruta a velocidades temerarias o al que cruza en rojo perfectamente consciente del peligro. Esos supuestos justificarían un aumento importante de las penas.

Pero no serían los únicos. Con la teoría actual también podría terminar en prisión quien interpreta mal el sentido de una calle desconocida y gira en contramano; quien mira hacia el lado equivocado al llegar a una esquina; quien no ve un semáforo ubicado en un lugar inusual o quien cierra el paso a un motociclista al que no llega a ver por el retrovisor. También, el conductor que no percibe que la calle por la que circula pasa súbitamente a ser contramano; quien queda encandilado por el sol; quien toma un antihistamínico o un ansiolítico ignorando que disminuye sus reflejos o el que calcula mal un sobrepaso porque el vehículo de enfrente iba a exceso de velocidad.

¿Qué tienen en común estos casos? Algo fundamental: ninguno de esos conductores decidió incumplir el deber de cuidado, ni aceptó el riesgo, ni actuó pensando que probablemente causaría un daño. Sin embargo, todos ellos terminarían presos.

La doctrina responde que "debieron advertir el riesgo". Yo, en cambio, pregunto: ¿desde cuándo el derecho penal encierra a alguien por no haber pensado algo que jamás pasó por su mente? Esa es la discusión que el proyecto obliga a dar: no cuántos años de prisión, sino quién merece cumplirlos.

Se dirá que esta exigencia abre la puerta a que cualquier imputado alegue, sin más, que "no se dio cuenta". La objeción confunde la prueba con el concepto. Todos los elementos subjetivos del delito presentan idénticas dificultades probatorias. Nadie puede ver el dolo de cada delito, la premeditación o la alevosía; todos se reconstruyen a partir de indicios. Lo mismo ocurre con la representación del riesgo: no se acredita por la mera palabra del imputado, sino por las circunstancias del hecho, las maniobras realizadas, la velocidad, el estado de la vía y los demás elementos de prueba.

También podría decirse que esta teoría dejaría sin castigo severo al conductor que nunca revisó los frenos, jamás controló si tenía la vista apta para conducir o manejó durante años con la licencia vencida. No es una objeción válida. Aunque no piense en ello al momento del hecho, el reproche reside en la decisión consciente de conducir sabiendo que no adoptó previamente los recaudos indispensables para hacerlo con seguridad.

Tampoco se trata de eximir de responsabilidad a los conductores que generan siniestros. Quien no advirtió el riesgo puede responder civilmente por los daños ocasionados y afrontar las sanciones administrativas correspondientes. Lo que aquí se discute no es si esas conductas deben tener consecuencias, sino si la cárcel debe reservarse para quien nunca decidió asumir el riesgo.

Mientras las condenas sean leves, puede tolerarse el error de la teoría tradicional. Pero cuando la consecuencia pasa a ser la prisión efectiva, la injusticia aparece con toda claridad. Entonces, las cárceles no se llenarían únicamente de conductores temerarios. También irían presas personas desafortunadas, distraídas o simplemente falibles: ciudadanos que jamás quisieron infringir un deber de cuidado.

En definitiva, podrían acabar presas personas como usted, como yo o como cualquiera que conduzca un vehículo. Si cree que exagero, hágase una sola pregunta: ¿nunca creó un riesgo vial sin querer, sin darse cuenta, por error, distracción o imprevisión?

Cuando el derecho penal deja de castigar decisiones y empieza a castigar desgracias, el principio de culpabilidad desaparece. Por eso -y no por falta de voluntad política- la doctrina dominante es hoy el principal obstáculo para aumentar en serio las penas.

Nada de esto implica que el proyecto deba archivarse. Al contrario. En los supuestos en que el conductor decidió conscientemente asumir un riesgo -alcohol, picadas, fuga, excesos muy graves de velocidad- la prisión efectiva está plenamente justificada. El problema no es el endurecimiento de las penas, sino que el texto no distingue entre quien decidió crear el riesgo y quien lo produjo sin advertirlo. Incorporar esa diferencia -para corregir la doctrina actual- permitiría fortalecer la respuesta penal sin vulnerar el principio de culpabilidad.

Paradójicamente, quienes rechazan la necesidad de la nueva teoría de la culpa porque creen que limita el poder punitivo son, en realidad, quienes hacen imposible endurecer las penas sin sacrificar la justicia del castigo. En la otra vereda, la solución que propongo consiste en ampliar significativamente el poder punitivo, aunque restringiendo la culpa a su verdadero ámbito: permitir penas altas sólo para quienes advirtieron el riesgo y decidieron correrlo de todos modos. El que sabe que está alcoholizado y conduce; el que ve el semáforo en rojo y acelera; el que acepta un peligro que pudo evitar. Sólo allí el reproche penal conserva su fundamento y la prisión deja de ser una lotería de la mala suerte para convertirse en un castigo justo.

Hasta hoy, esta discusión quedó confinada a los claustros. El proyecto de delitos viales la convirtió en un problema legislativo concreto. Mientras la doctrina siga afirmando que la "culpa sin representación" merece reproche penal, el Congreso sólo tendrá dos alternativas, ambas insatisfactorias: resignarse a mantener penas leves o aceptar que la prisión también alcance a quienes nunca decidieron actuar imprudentemente. Existe, sin embargo, una tercera vía: permitir el endurecimiento real de las penas, pero únicamente para quienes decidieron asumir un riesgo jurídicamente intolerable.

* Juez en la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Azul. Autor del tratado "Nueva teoría del delito" (15 tomos).