UN ENFOQUE SOBRE LA REFORMA PENAL JUVENIL . La demagogia punitiva en su máxima expresión

Por Jonatan Oliva Picaro (*)

Especial para El Tiempo

En los últimos tiempos, en Argentina, resulta muy común escuchar hablar de "demagogia populista", un sintagma peyorativo atribuido generalmente a las políticas de izquierda. Pero pocos hablan de la "demagogia punitiva", disfrazada con el ropaje de otros términos más "decorativos", tales como los de "tutela especial", "más leyes penales", "nuevos reformatorios y/o cárceles para los delincuentes", "la solución es bajar la edad de la imputabilidad". Frases todas siempre diseñadas por los legisladores como máximos exponentes de la inflación penal.

Hoy, una vez más de forma cíclica y sistemática, el expansionismo punitivo se instala al servicio del clamor social, difundido y maximizado por los medios monopólicos de comunicación y usufructuado por políticos oportunistas e incapaces de proporcionar reformas estructurales que verdaderamente disminuyan los niveles de inseguridad.

Una vez más, so pretexto de adoptar medidas urgentes -como consecuencia de la proliferación de delitos más burdos/mundanos/ordinarios- se intenta reemplazar la ausencia de una política estructural de base, recurriéndose a la expansión punitiva. En esta ocasión, a través del proyecto de Reforma Penal Juvenil que impulsa el gobierno de Javier Milei para bajar la edad de imputabilidad.

La propuesta original de los libertarios era fijar la edad mínima de responsabilidad penal en los 13 años, por debajo del umbral actual de 16. Pero finalmente, por presión de aliados como el PRO y la UCR, la edad mínima quedó fijada en 14 años.

Con este proyecto de reforma parece ser que se busca encarcelar a niños/preadolescentes para excluirlos del sistema -aunque paradójicamente ellos mismos son captados por el sistema penal (criminalización primaria)- y sancionados con penas severas. A niños que, en su generalidad, nacieron y se criaron en situaciones de extrema violencia y desigualdad.

Esto no resulta ser una novedad, ya que en junio de 1976, tras el golpe de Estado, la dictadura militar encabezada por Jorge Rafael Videla redujo la edad de imputabilidad en Argentina a 14 años a través del Decreto-Ley 21.338.

Esta norma endureció el enfoque penal, permitiendo juzgar a menores de esa edad; pero la propia Junta militar tuvo que dar marcha atrás con la reforma porque se dieron cuenta que no sólo no disminuía los niveles de inseguridad, sino que tampoco se había adoptado la estructura básica para mantener privados de la libertad a menores de entre 14 y 16 años.

Por ello, en 1980 se estableció el régimen vigente, que fijó la no punibilidad antes de los 16 años.

Es que, justamente, nunca se intenta dar solución a la raíz del problema. Con ello me refiero a la desigualdad, pobreza, exclusión, inseguridad y al déficit de la educación primaria y secundaria, entre otros problemas de base.

Para la política resulta mucho más fácil sancionar o expandir leyes penales que atacar la base del problema, a través de cambios estructurales profundos.

Pero más allá de la pereza intelectual, aunada a los intereses electorales de los políticos de turno, lo cierto es que -estadísticamente- los delitos cometidos por menores de entre 14 y 16 años (quienes por ahora son inimputables) constituyen un ínfimo porcentaje en el índice de ilícitos registrados por los organismos oficiales.

Sin embargo, como de costumbre, siempre se necesitan "chivos expiatorios" para atacarlos, excluirlos, anularlos y/o eliminarlos.

Siempre ha sido y es más fácil recurrir a la sanción penal para "resolver problemas de inseguridad". Y esto -claramente- no es nuevo.

Sin embargo, existe una contradicción entre lo que realmente produce el sistema penal y lo que demanda el clamor social fomentado por los medios masivos de comunicación. El castigo es popular; pero es una falacia creer que es la solución al problema de la inseguridad.

Ya ha quedado comprobado -a través de la ciencia jurídica más avanzada- que la sanción penal, "el castigo", no resuelve el problema de raíz, ya que su naturaleza no es preventiva sino punitiva; pues es post facto y se aplica después de haberse cometido el hecho ilícito, nunca antes.

También la ciencia jurídica contemporánea -en complemento con estudios sociológicos, antropológicos y psicológicos- ha demostrado el fracaso de las distintas teorías de la pena. Al menos, de aquellas que la conciben desde su aspecto "preventivo".

Uno de los índices más significativos de muertes en nuestro país es por accidentes viales (homicidios "culposos"). Por ellos se sancionó el artículo 84 bis del Código Penal, aumentando -significativamente- la escala punitiva.

Sin embargo, desde su aplicación no ha disminuido -ni siquiera un poco- la cantidad de accidentes viales con resultados fatales.

¿Acaso la sanción de nuevos tipos penales y/o el agravamiento de las penas previenen los accidentes? ¿No será que para prevenir los accidentes viales se necesitan, entre otras cosas, invertir en nuevas rutas o, por lo menos, arreglar las ya existentes?

Sin embargo el Estado elige el camino corto, el más fácil: crear o expandir leyes penales, porque le resulta más cómodo hacerlo.

Sin caer en un agnosticismo sobre su función, no debemos olvidar que el poder punitivo estatal -desde el Imperio Romano, la Inquisición e incluso en la Modernidad- ha generado cuantiosas masacres.

Por ello es tan importante cobrar conciencia de lo que estamos hablando, cuando se reclaman mayores penas y su expansión a segmentos etarios vulnerables.

Más allá de la discusión sobre la función de la pena y la falacia de pensar que "cuanta más pena menos delito", otra cuestión no menos importante es profundizar sobre el concepto de imputabilidad.

La dogmática penal nos ha enseñado que el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable; pues, justamente, en la culpabilidad se debe dar aquella condición del sujeto activo de dirigir sus acciones y comprender la criminalidad del acto. Es allí donde se encuentra la raíz de la cuestión sobre la imputabilidad. No puede haber culpabilidad si el sujeto activo es inimputable, ya sea porque no pudo dirigir sus acciones y/o no pudo comprender -que no es lo mismo que conocer- la criminalidad de sus actos. Por ello, cuando se intenta bajar la edad de imputabilidad la ciencia jurídica debe recurrir a otras ciencias que expliquen el desarrollo biológico madurativo del niño o adolescente.

Aquí cobra absoluta relevancia el principio de culpabilidad consagrado en nuestra carta magna. La Constitución Nacional estableció límites claros al ejercicio del derecho penal: "No hay pena sin defensa, no hay pena sin culpabilidad, no hay pena sin ley previa".

Sin embargo, todas estas garantías constitucionales hoy están puestas en crisis por un Estado que -lejos de realizar cambios estructurales profundos- pretende recurrir a la inflación y expansión punitiva para satisfacer "el clamor popular".

Cuando hoy en nuestro país un abogado habla de las garantías constitucionales lo etiquetan peyorativamente como "garantista". Pero, en rigor de verdad, las garantías no son una opción ideológica ni un invento de los "garantistas". Son el mínimo ético de un Estado de derecho consagrado en Ley Suprema: nuestra Constitución Nacional.

El proyecto de bajar la edad de la imputabilidad evidencia otro problema: no hay estructura desarrollada fehacientemente para mantener privados de su libertad a menores de entre 14 y 16 años.

Esta afirmación no resulta capciosa, ya que fácticamente podemos observar el fracaso del encierro carcelario. No sólo con los menores punibles actualmente; sino también con respecto a los mayores de edad.

Las estadísticas en Argentina, y sobre todo en la provincia de Buenos Aires, son alarmantes: superpoblación carcelaria, condiciones de salubridad e higiene infrahumanas, altos niveles de violencia y de enfrentamientos entre internos (muchos de ellos con resultados fatales), mala y escasa alimentación, elevados porcentajes de enfermedades contraídas por falta de higiene y proliferadas por el hacinamiento...

Sólo en teoría la función de la pena es resocializadora para el reo. En la realidad, y lejos de ello, la pena -aplicada en condiciones infrahumanas- genera daños irreversibles en el reo.

Por último, para terminar el análisis sobre el proyecto de bajar la edad de imputabilidad, es fundamental traer a colación -aunque efímeramente- el conglomerado de normas nacionales y supra nacionales para desenmascarar las arduas contradicciones normativas que existen en la actualidad con relación al tema.

Lo cierto y concreto es que la inacción para impulsar seria y reflexivamente la reforma integral del Régimen Penal Juvenil configura una omisión Estatal que convalida solapadamente serias violaciones a los Derechos Humanos de los menores en conflicto con la ley penal. Más allá del reduccionismo que implica circunscribir la compleja discusión de un nuevo régimen a una sola de sus aristas: la eventual rebaja en la edad de imputabilidad, que significa la ampliación de la criminalización primaria a la franja más vulnerable y desprotegida de la población, resultando también inconducente e inútil para bajar los índices de delincuencia de los 14 a 16 los años de edad, que no representan guarismos significativos en términos proporcionales; acopiándose otros argumentos de peso para rechazar de plano la baja propiciada.

En efecto, la pretensa expansión e inflación punitiva que alcanzaría la franja etaria de los menores -hasta los 14 años de edad- resulta ser, una vez más, una respuesta estatal irreflexiva, reduccionista, facilista; propia de un Estado ineficiente a la hora de atacar el problema de raíz, aumentando significativamente la criminalización primaria.

No se trata de más cárceles, sino de más escuelas. No se trata de más castigo, sino de más educación. No se trata de sancionar más leyes penales, sino de mayor inversión en la prevención de los delitos.

Cuando entendamos esto, tal vez seremos un mejor país.

(*) Abogado.